Si tratta cioè di stabilire quali soggetti devono raccogliere l’acqua e poi distribuirla a tutti i diversi utenti sia civili che industriali; si tratta inoltre di stabilire se una tale attività deve o meno essere svolta in vista della realizzazione di un profitto.

Tale discussione investe in effetti non solo la gestione del servizio idrico, ma la gestione di tutti i servizi pubblici locali, cioè di tutti i servizi pubblici che devono essere assicurati dagli enti locali (energia elettrica, gas, rifiuti, trasporti urbani, servizi cimiteriali e quant’altro).

Ebbene, dall’inizio degli anni Novanta, la legislazione ha promosso una radicale innovazione nelle modalità di gestione di tali servizi. In precedenza i servizi venivano normalmente erogati dalle aziende municipalizzate (che facevano parte dell’ente pubblico pur essendo dotate di autonomia), oppure venivano dati in concessione a imprenditori privati.

La legge n. 142 del 1990 (in coerenza con una corrente di pensiero che ritiene gli strumenti offerti dal diritto privato più idonei ad assicurare una gestione più efficiente ed economica di tutte le attività, anche quelle orientate alla cura di interessi generali) ha avviato un processo di privatizzazione nelle modalità di gestione dei servizi pubblici ed ha sostanzialmente imposto la necessità di trasformare le aziende municipalizzate in società di capitali. Sono così nate diverse società, alcune solo formalmente private, in quanto il capitale delle stesse restava integralmente di proprietà dell’ente pubblico, altre invece “miste”, in quanto il capitale era in parte di proprietà privata in parte di proprietà pubblica. Queste nuove società ottenevano direttamente dall’ente pubblico l’affidamento della gestione del servizio. L’Amministrazione non organizzava alcuna gara, ma semplicemente affidava il servizio alla società appositamente costituita.

Una tale operazione di affidamento diretto ad una società di capitali della gestione di un servizio pubblico in monopolio ha posto immediatamente problemi di compatibilità rispetto alla normativa posta dall’Unione Europea a tutela della concorrenza.

La normativa comunitaria impone in modo rigoroso a tutte le pubbliche amministrazioni l’obbligo di selezionare i soggetti privati con cui stipulano dei contratti o a cui riconoscono delle prerogative attraverso delle gare pubbliche. Attraverso la trasformazione delle aziende municipalizzate in società di capitali, dei soggetti, formalmente privati, hanno avuto dalla Pubblica Amministrazione il diritto di gestire  servizi pubblici essenziali in monopolio senza partecipare ad alcuna gara.

La Corte di Giustizia dell’Unione europea non ha affermato l’assoluta illegittimità di tale operazione; ha invece affermato che l’amministrazione può affidare la gestione del servizio ad una propria società (c.d. gestione in house), purchè questa stessa risponda a determinati requisiti, e precisamente: la proprietà deve essere integralmente pubblica; la società deve svolgere la propria attività prevalentemente in favore dell’ente pubblico proprietario; l’ente pubblico deve avere, rispetto all’attività svolta dalla società, un controllo analogo a quello che ha rispetto alla propria attività.

Il Testo unico sugli enti locali (art. 113 d. lgs. n. 167/2000) consentiva agli enti stessi di scegliere tra tre diverse modalità di gestione: o il servizio veniva affidato tramite una gara ad una società di capitali privata; oppure il servizio veniva affidato direttamente ad una società di capitali integralmente pubblica; oppure veniva affidato direttamente ad una società mista, però solo a condizione che il socio privato della società mista fosse stato selezionato attraverso una gara pubblica. L’ente locale poteva liberamente scegliere tra i diversi tipi di gestione.

L’art. 23 -bis del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112, convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133, ha portato una radicale innovazione e ha stabilito che tutti i servizi pubblici, sempre, devono essere affidati a imprenditori realmente privati selezionati sul mercato; solo nei casi in cui particolari situazioni non permettano un utile ricorso al mercato vi potranno essere gestioni in house. Il successivo decreto legge 25 settembre 2009, n. 135, convertito, con modificazioni, in legge 20 novembre 2009, n. 166, ha rafforzato questo principio, in base al quale i servizi pubblici devono essere prioritariamente affidati alla gestione di soggetti privati e ha previsto termini brevi e perentori entro i quali dovranno cessare tutte le diverse forme di gestione; inoltre, nel caso di società miste, ha previsto la progressiva riduzione del capitale pubblico ad un ruolo di minoranza.

I quesiti referendari si propongono di abrogare questa normativa, che impone di affidare la gestione di tutti servizi pubblici a società private naturalmente orientate al profitto, (1° quesito), di evitare, per lo meno, che questa disciplina si applichi alla gestione del servizio idrico (2° quesito), di evitare infine che la tariffa di fruizione del servizio idrico sia determinata in modo da assicurare un sicuro guadagno al soggetto gestore (3° quesito).

Non si tratta di stabilire in astratto la natura pubblica o privata dell’acqua, si tratta di decidere in concreto chi può gestire questa risorsa e per curare quali interessi.

*avvocato e docente di Diritto amministrativo presso la facoltà di Giurisprudenza dell’Università di Trieste